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房地产合作开发项目合同审查与法律风险防范

作者:青海西海律师事务所来源:西宁律师事务所网址:http://www.qhxihailf.com

  一、主体资格


  (一)审查法律依据


  1.《中华人民共和国合同法》


  2.《中华人民共和国城市房地产管理法》


  3.《城市房地产开发经营管理条例》


  4.《房地产开发资质管理规定》


  (二)风险揭示


  1.合作方未经工商、税务等部门登记、注册和年检,无法取得合法经营资格;


  2.合作方未取得与开发项目相匹配的开发资质,无法运营项目;


  3.合作方取得二级(含二级)以下资质和暂定资质证书,仅能开发建筑面积25万平方米以下的开发建设项目。


  (三)防范措施


  1.依法办理工商、税务等部门登记、注册和年检,并取得符合《公司法》《合同法》、《城市房地产开发经营管理条例》等规定的经营资格;


  2.办理扩大公司经营范围的变更登记,并取得房地产开发资质;


  3.在合作开发协议书中约定分期开发,以满足二级以下资质和取得暂定资质证书的企业合法运行项目。


  二、批准程序


  (一)审查法律依据


  1.《中华人民共和国公司法》


  2.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》


  3.《中华人民共和国城市房地产管理法》


  4.《中华人民共和国土地管理法》及实施细则


  5.《城市房地产开发经营管理条例》


  6.《中华人民共和国企业国有资产法》


  7.《关于进一步推进落实“三重一大”决策制度的意见》


  8.《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部第32号令)


  9.《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)


  (二)风险揭示


  1.未按《公司法》规定,提交股东会、董事会决议批准;


  2.未按公司章程规定的程序表决;


  3.未按法律规定的程序,提交市、县人民政府土地管理部门、房屋管理部门和城市规划部门批准;


  4.国有企业未按法律规定和规范性文件要求,报请相关部门审批的。


  (三)防范措施


  1.按照《公司法》规定的审批职责和流程,提交股东会、董事会表决,形成具有法律效力的决议性文件;


  2.查阅公司章程中关于对重大经营投资项目、合同签订等事项进行决策的相关规定,严格按照规定形成具有法律效力的决议性文件;


  3.根据法律规定,完成合作开发项目立项、审批和报备手续;


  4.按照相关法律规定和规范性文件要求,完成国有企业内部决策流程。


  三、合同性质与效力


  (一)审查依据


  1.《中华人民共和国合同法》


  2.更高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》


  (二)风险揭示


  1.合作方不具备房地产开发经营资质;


  2.项目开发投资,未达到法定转让条件;


  3.以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证;


  4.未经政府批准,以划拨土地合作开发房地产;


  5.合作方不承担经营风险,导致合同转性。

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  (三)防范措施


  1.签订合同时,应确保一方具备房地产开发经营资质,更迟应当在起诉前取得合法资质;


  2.土地方应在起诉前取得土地使用权证书;


  3.即使未达到25%的开发投资条件,但不影响合同效力,双方应当继续履行合同;


  4.以划拨土地合作的,应当在起诉前取得有批准权的人民政府批准;


  5.合同需明确约定共同出资、共享利润和共担风险内容,以体现合作开发合同属性。


  四、土地提供方履约能力


  (一)审查依据


  1.2002年7月1日生效的国土资源部#11号令;


  2.2004年3月下发的国土资源部、监察部联合第71号令;


  3.《中华人民共和国合同法》;


  4.《中华人民共和国城市房地产管理法》


  5.《中华人民共和国土地管理法》及实施细则


  (二)风险揭示


  1.合作项目土地是否依法取得;


  2.土地提供方取得《国有土地使用权证》后恶意违约,导致合作协议无法履行;


  3.土地提供方以项目土地为他方担保或因其他债务被查封;


  4.国有土地使用权的配套、拆迁、土地用途具有不确定性,导致延期履约和不能履约;


  5.在项目开发过程中,土地方未尽配合义务;


  6.在项目开发中的房屋预售及销售时,土地方未尽配合义务;


  7.项目开发完毕办理权属证明时,土地方未尽配合义务。


  8.因项目资金监管不力,造成建设资金被挪用或者项目部资金被冻结。


  (三)防范措施


  1.出资方未确认土地方和国土部门签订的《国有土地使用权出让合同》前,不垫付土地金及征用费用,不向土地方支付任何其他款项;


  2.出资方在签订合同前应到规划部门查阅城市详规;


  3.在土地方取得《合作协议》项下的国有土地使用证后尽快组织资金进行开发、销售,必要时应预先锁定资产;


  4.明确土地方不能取得国有土地使用权和单方违约的法律责任;


  5.明确约定征地费、配套费的管理方式,防范因土地方擅自挪用或延迟缴纳,影响项目进度;


  6.在《合作协议》中明确土地提供方盖章确认文件时,仅作形式审查,并明确约定盖章确认的时间和未完成配合义务的责任;


  7.在《合作协议》中约定,在项目部成立后,土地方应为项目部刻一枚公章,授权其签订一些不需要备案的小型合同,以减少公司公章的使用次数;


  8.不得将开发资金和销售收入放在项目部账上,由项目部委托出资方支付款项。


  五、资金提供方履约能力


  (一)审查依据


  1.《中华人民共和国合同法》


  2.《中华人民共和国土地管理法》及实施细则


  (二)风险揭示


  1.开发资金不到位,导致土地闲置;


  2.在项目开发过程中,因资金不到位导致项目无法正常运转。


  (三)防范措施


  1.在项目开工前,出资方应落实建设资金;


  2.在领取国有土地使用证后尽快办理抵押贷款,除变相锁定权属外,取得开发资金;


  3.符合预售条件时,及时办理预售或出租,争取提前回收资金用于工程建设。


  六、项目开发与经营税费处理


  (一)审查依据


  1.《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》国税发[2009]31号)


  2.《财政部我国税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字〔1995〕48号)


  3.《营业税改征增值税试点实施办法》


  4.我国税务总局关于发布《不动产进项税额分期抵扣暂行办法》的公告(2016年#15号)


  5.我国税务总局关于发布《房地产开发企业销售自行开发的房地产项目增值税征收管理暂行办法》的公告(2016年#18号)


  (二)风险揭示


  1.项目开发过程中均以土地方名义对外报建、办理规划和签订合同等,其发生的费用不能进入出资方成本,出资方收益面临巨额税收;


  2.项目转让过程中将涉及一定的税费处理问题;


  3.营改增政策实施后税务处理问题。


  (三)防范措施


  1.出资方应尽快建立财务账册,将必要的费用进行合理处理,以期届时减少收入额度;


  2.根据相关法律规定,对项目转让涉及的税费,明确转让方和受让方承担原则和税务处理方法;


  3.根据营改增政策规定,完善合同条款和财税管理。


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